二、物權行為理論與制度供給
制度的功能及其需求只是制度選擇的必要條件而非充分條件。法律制度的創(chuàng)新或制度變遷必須滿足制度需求與供給的平衡。法律經濟學認為，以下因素影響著法律制度供給:
第一，法律供給受既存法律制度的約束。如果既存的法律制度與新法互相支持、兼容，新法將能順利實施且成本低，反之，則新法實施困難而成本高;第二，法律供給受法律生產要素的影響。法律的生產要素分配在法制的各個環(huán)節(jié)，則轉化為立法成本、執(zhí)法成本和司法成本。立法成本、執(zhí)法成本和司法成本的不同投入，影響了法律供給的效率;第三，法律供給受法律生產技術水平的影響。立法技術、執(zhí)法技術、和司法技術決定了法律供給的內容、質量、規(guī)模和供給方式，法律供給的內容、質量表現為法律可選擇的方案的合理性，如超前立法、同步立法還是滯后立法;第四，全社會的法律知識的積累。法律知識的積累及法律意識的提高不僅能簡化法律供給中決策的過程，而且創(chuàng)造著市場對法律的需求、刺激法律的供給。
應當指出的是，法律制度的供給不僅指立法活動，還包括執(zhí)法和司法活動。立法是靜態(tài)的概括，執(zhí)法和司法則是動態(tài)的社會關系。要使法律進入社會實踐，變成“活動的法律”則困難得多。它受到執(zhí)法、司法隊伍的素質和舊法的影響，受到習慣、傳統(tǒng)文化、倫理道德等非正式規(guī)范的制約.執(zhí)法和司法的成本開支遠遠大于立法的成本開支，這是制度供給中不可忽視的。
物權行為理論能否被物權立法所吸納，同樣受制度供給諸因素的影響.筆者認為，我國物權法采物權行為制度的障礙在于制度供給能力的不足。表現在:
1、由于既存法律的約束，缺乏采物權行為制度的基礎。《民法通則》第72條第2款規(guī)定:“按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”這里所謂的“合同”是指買賣合同，贈與合同、交易合同等債權合同.所謂“其他合法方式”是指繼承、遺贈、法院判決、拍賣、征用、沒收等。由此可見，《民法通則》的該項規(guī)定，就財產所有權移轉.并不要求有移轉所有權的獨立物權行為存在，在一般情況下，債權合同加上交付行為，即可發(fā)生所有權轉移?！逗贤ā返?33條的規(guī)定中，再次表明了同樣的立法態(tài)度。該條款規(guī)定:“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。”此外，《城市房地產管理法》第40條規(guī)定:“房地產轉讓應當簽定書面轉讓合同……”第60條規(guī)定:“房地產轉讓……時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。”由此可見，我國立法就不動產物權變動，是采債權合同加上過戶登記的物權變動模式。
2、從現行法的體系來看，至少在以下幾個方面，難以與物權行為制度兼容、契合。第一，是法律行為無效的原因，《民法通則》第58條第1款第5項規(guī)定:違反法律或社會公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第4項規(guī)定:損害社會公共利益的合同無效。它們適用于包括各類合同在內的一切民事行為。并沒有在債權行為無效的情形下例外承認物權行為依然有效。如果采物權行為制度，那么，買賣合同等“債權行為”在被確認為無效之前，因履行它而形成的物權行為不受其影響即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97條并列規(guī)定了:“恢復原狀”，“采取其他補救措施”，“賠償損失”三種解除合同的效果，這三種效果各有其法律基礎。“恢復原狀”適用于原物返還的場合，從權利的角度講，屬于物的返還請求權:“其他補救措施”適用于給付勞務、物品、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合。從權利角度看，屬于不當得利返還請求權;“賠償損失”適用于上述救濟方式運用后，當事人還有損失的情形，為民事責任的范疇。若采物權行為的獨立性與無因性，這些恢復原狀的法律基礎是不當得利返還而非物的返還請求權，那么，《合同法》第97條的上述區(qū)分就沒有存在的根據。第三，是錯誤制度。(合同法))第54條第1款第1項規(guī)定了“因重大誤解訂立的合同，可申請變更、撤銷。”若采物權行為理論，那么，因錯誤而撤銷合同就得區(qū)分撤銷債權行為還是撤銷物權行為。而我國現行法和司法實踐均未采用上述區(qū)分.
3、社會成員的知識結構中缺少對物權行為理論的認識，而物權法作為裁判法同時又是行為法，其供給成本受立法、執(zhí)法、司法人員以及全體社會成員的知識積累的影響。
上述分析表明，物權行為制度所產生的體系效應，定會要求我們對現有的諸多法律規(guī)則作出相應的調整.我們每一個法律工作者甚至每一個社會成員，必須在相關問題的認識上拋棄已有的知識轉向去接受一個新的知識系統(tǒng)，為此付出的立法成本之高昂可以想見。由此可見，我國立法采物權行為制度的條件尚不充分。
但是，立法不應當代替法學。無論立法是否采物權行為制度都不應當影響對物權行為理論的研究。