刑法不作為畢業(yè)論文

　　刑法不作為畢業(yè)論文篇2

　　試論不作為犯罪

　　摘要： "無行為則無犯罪"作為刑法格言決定了行為在犯罪構成中具有極其重要的意義，不作為相對于作為而言是一種特殊的行為，促使了行為犯罪理論的不斷完善。與作為犯罪相比，不作為犯罪本身有許多特征。本文將從危害行為、作為與不作為、不真正不作為犯以及不作為犯罪的作為義務來源等方面進行分析，以期能對不作為犯罪有一個更為清晰的認識。

　　關鍵詞：危害行為作為與不作為不作為犯罪的分類作為義務來源

　　一、危害行為

　　刑法上的危害行為：基于人的意識和意志支配實施的客觀上侵犯法益的身體活動。危害行為具有三個特征：

　　1. 有體性：身體活動包括舉動也包括靜止，但不包括犯意形成與流露。譬如言論與發(fā)表言論是有區(qū)別的，前者屬于思想、觀念的范疇，但后者則屬于行為的范疇。

　　2. 有意性：刑法只調整有意識和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動作、睡夢中的舉動等等。

　　3. 有害性：刑法只禁止在客觀上危害社會的行為，對社會無害的身體舉止不會被規(guī)定在刑法中。其社會危害表現(xiàn)為法益侵犯性，包括對法益的實際侵犯和侵犯危險。

　　二、 作為與不作為

　　根據(jù)危害行為的有體性，危害行為可以表現(xiàn)為舉動也可以是靜止，所以，犯罪理論上可以劃分為作為方式，和不作為方式。但實際上，有些犯罪的行為方式相當復雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結合的方式。判斷一個犯罪是哪種方式，首先要判斷構成犯罪的行為內容，即哪個或哪些行為是刑法要評價的內容，再根據(jù)其內容判斷表現(xiàn)方式。

　　所以犯罪呈現(xiàn)出三種樣態(tài)，即作為犯罪、不作為犯罪和作為和不作為結合的犯罪。

　　作為，即積極的行為;作為犯罪是指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范。

　　不作為：即消極的行為;不作為指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。

　　三、 不作為犯罪的分類

　　我們可以把不作為犯罪分為：真正(純正)不作為犯和不真正(不純正)不作為犯。

　　對于前者是指刑法明文規(guī)定只能由不作為構成的犯罪。而后者是指行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪;當然刑法中通常以作為方式實施的犯罪并非一定可以由不作為方式實施成立犯罪。

　　1. 不真正(不純正)不作為犯

　　由于真正的不作為犯的成立條件可以根據(jù)刑法的直接規(guī)定予以認定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。

　　首先，要成立不真正(不純正)不作為犯，行為人必須負有實施特定積極行為(作為義務)的法律性質而非道義上的義務，即行為人負有作為的義務。作為義務的來源：

　　(1) 法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務。

　　對法律明文規(guī)定的義務應該理解為不僅僅是為刑法規(guī)定的義務。大多數(shù)學者還是認為，所謂法律明文規(guī)定的義務，并不限于刑法包括單行刑法和附屬刑法規(guī)范明文規(guī)定的義務，而應當也包括民法、經(jīng)濟法、婚姻法、訴訟法、行政法等法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務。還有一方面需要說明的是，違反非刑事法律明文規(guī)定的義務的，并不能一概構成不作為犯罪的義務根據(jù)，只有經(jīng)刑法認可或要求的，方可能視其為作為義務的根據(jù)。 否則，將混淆刑法上和非刑法上的不作為犯罪的不同范圍，擴大刑法的打擊范圍。

　　(2) 職務、業(yè)務要求的義務。

　　職務或業(yè)務要求的作為義務，是指一定的主體由于擔任某項或者從事某種業(yè)務而依法要求履行的一定作為義務。如國家機關工作人有履行相應職責的義務，執(zhí)勤的消防人員有消除火災的義務。對于職務或業(yè)務上要求的義務，原則上應限于有職責守則、條例等明文規(guī)定的內容，但在我國目前部門、行業(yè)職責尚缺乏規(guī)范化管理的情況下，對于本行業(yè)公認的職務、業(yè)務上要求的義務，不應以本單位、本行業(yè)未作明確規(guī)定為借口而予以否定，而應基于行業(yè)公認而加以確認。

　　(3) 法律行為引起的義務

　　法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為，比較典型的有合同行為、自愿接受行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。從廣義上來說，不僅行為人按照有關法律規(guī)定實施的行為，而且凡是自愿承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發(fā)生的義務，行為人都由此產(chǎn)生一定的法律義務，因而也屬于法律行為。法律行為在實踐中主要表現(xiàn)為合同行為，廣義地包括自愿承擔義務行為口頭合同。合同引起作為義務涉及的問題非常復雜，其中一個關鍵問題是如何合理劃分刑法與民法等非刑事法律的調整界限，應結合社會相當性理論予以具體的判斷。

　　(4) 先前行為引起的義務。

　　先行行為產(chǎn)生的義務，是由于行為人先前實施的行為致使法律所保護的某種權利處于危險狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結果發(fā)生的義務。例如，成年人帶兒童外出游泳，負有保護兒童生命的義務。

　　引起作為義務的先行行為不僅僅是違法、有責行為，作為行為，也包括合法、正當行為與不作為行為能否引起作為義務，但不可一概而論，應根據(jù)社會相當性理論去具體分析。

　　第一，正當防衛(wèi)行為不會成為先行行為而導致作為義務，但其他合法行為可以成為先行行為而導致作為義務。

　　第二，犯罪行為引起的危險可能成為作為義務來源。具體情形可分兩種：

　　一是如果故意犯罪中加重結果成立結果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規(guī)定了結果加重犯或者轉化犯的情形，不產(chǎn)生作為義務。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故意傷害罪的結果家重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。

　　二是如果故意犯罪中加重結果沒有規(guī)定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應，而且先前的犯罪行為導致另一法益處于危險狀態(tài)，則行為人有防止另一法益受侵害的義務。例如，非法采伐珍貴樹木砸傷他人后，采伐者具有救助義務;如果故意不救助導致他人死亡的，數(shù)罪并罰。

　　但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務，但不履行救助義務，對死亡結果具有故意時，僅成立故意殺人罪。

　　值得注意的事不能把先前行為當作不作為犯罪行為的一部分，進而認為不作為犯罪是作為和不作為的結合。先前行為只是導致了危險的產(chǎn)生;并不一定為刑法所評價。

　　其次要成立不真正不作為犯罪好要有作為的可能性。作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，正如羅馬法格言"法律不強人所難"。

　　再則不履行作為義務造成或者可能造成危害結果，具有結果回避可能性。行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義務的，因為其不作為不具有導致結果發(fā)生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。

　　最后要想成立不真正不作為犯罪，需要符合作為與作為的等價性，即法益侵犯的等價性。法益侵犯的等價性，要求考查具體的客觀危害與主觀罪過心理。

　　參考文獻：

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　　[2]轉引自王勤著《中華刑法論》中冊.

　　[3]高銘喧:新編中國刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，1998，136.

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　　[5]《刑法》第261條，《婚姻法》第21條.

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